李昶 国家知识产权局专利管理司
过去很长一段时间，中医药传统知识仅仅是作为被人们广泛接受的公共常识，任由使用。谈及中医药知识产权的保护，人们更多地关注具体的中药药方和药材资源，而容易忽视构成中医药传统知识核心价值的理论体系及历史声誉，以至于大家眼睁睁看到有人滥用中医药知识及声誉，却对阻止事态的继续恶化感到无能为力，甚至还有人从中推波助澜、坐收渔利。
事实上，对中医药历史声誉乃至传统知识无节制、开放式的商业利用就如同美国著名经济学家哈定提及的“公地悲剧”：在一个向众人开放的牧场，即使每个牧羊人都明知公地会退化，在缺乏约束的条件下，过度放牧亦不可避免。任何公共物品因产权难以界定而被竞争性地过度使用或侵占是必然的结果，中医药传统知识也不例外。
中医药传统知识缺乏权利主体
由于中医药传统知识缺乏明确的权利主体，任何人都可以不加限制地使用。诸如张悟本等人的所作所为，实质上就是不当利用中医药传统知识非法牟取商业利益。这种不正当行为构成了对中医药传统知识的滥用和侵害。“张悟本现象”的出现恰恰反映出当前对中医药传统知识的商业利用缺乏有效的行为监督和约束机制。因此，面对滥用、误用中医药理论误导公众并趁机获取暴利的种种行径，有关部门在现有的法律框架和监管体系下，确实很难依据目前的法律法规对其进行处罚，更遑论对其起诉追责了。
正因如此，“张悟本现象”对中医药传统知识的实质侵害才远远胜过其非法行医的外在表象。如果不能加强中医药知识产权保护，合理控制对中医药知识产权的商业性使用，必然存在出现更多张悟本的可能。而最令人担忧的是，张悟本们对中医药历史声誉的损害将是难以挽回的，甚至有可能动摇人们对中医药的充分信任和实践应用。以中医养生为例，它是中医药传统知识的重要组成部分，对其科学合理地应用不仅是传统知识的价值所在，也表征着中华民族对传统文化基本的价值选择权利。
加强知识产权保护三举措
当前，加强中医药知识产权保护已经引起各方面的广泛关注和重视。早在2007年全国中医药工作会议上，时任国务院副总理的吴仪同志就曾高瞻远瞩地提出“要研究建立适应中医药保护需要的专门制度，……防止对中医药知识产权的不合理占用……”但在建立中医药保护专门制度尚需假以时日的情况下，笔者建议有关部门应对一些有可能滥用或削弱中医药声誉的市场行为或社会热点及时进行监测评估，并采取一定的措施。
首先，应在传统医药的立法中明确国家中医药管理局对中医药知识产权的权利主体地位。这样才能为主管部门保护中医药知识产权提供合法性依据，并从根本上解决中医药传统知识管理体制不顺畅的问题，使得主管部门对中医药传统知识管理实现责权一致。同时，还要充分考虑实施过程中的监督管理问题。在立法中要建立中医药知识产权保护的执法监督体系，加大执法力度，明确监督主体，分清监督职责，重点加强对中医养生保健等中医药传统知识商业利用行为的规范管理。有必要授权中医药行政主管部门对于假借中医药声誉误导消费者的各类行为进行依法查处。社会团体、企业和个人也有权对此类行为进行监督和举报。有必要明确规定，对于有证据证明他人正在实施或即将实施侵害中医药知识产权的行为，如不及时制止将会使中医药知识产权受到难以弥补损害的，中医药管理部门有权在起诉前向人民法院申请，采取制止有关行为和财产保全的措施，人民法院应予以支持。
其次，要重视对中医药传统知识外在表现形式的知识产权保护。应明确规定由中医药行政主管部门负责指导和规范中医药传统知识的文字、标志、符号、名称等的使用。有关中医药传统知识的商业利用须经中医药行政主管部门审批同意，而且使用者不得有任何损害、歪曲中医药传统知识的不当使用行为。一旦发生侵犯中医药知识产权的不当行为，应当视为对国家整体利益的损害，甚至可以由检察机关代表国家提起公诉。
再次，现阶段还应及时出台一些非临床类的中医药养生保健咨询服务标准。这种标准可以是强制性标准，也可以是推荐性标准。要通过制定各种标准引导中医药养生保健行业规范经营。在标准中要给出中医药养生保健服务的范围和分类，并逐步制定相关分类子行业的国家标准。例如，制定中医养生保健基本名词术语标准、中医养生食品标准等，引导群众甄别带有欺骗性的中医养生保健服务。同时，还要对从事中医药养生保健咨询的服务机构实行行业准入制度。只有经专门的认证机构证明其产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准，才具备开展中医药养生保健咨询服务的资质。
归根到底，只有加快中医药保护的立法进程，并在法律框架下不断完善中医药传统知识的知识产权监管体制，综合运用认证认可、标准化等行业监管手段，主管部门才能够有法可依，有章可循，合理控制中医药传统知识的商业利用行为，有效防止对中医药传统知识的贬损、侵犯和歪曲使用，从制度上彻底地让“张悟本现象”消失。
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国外对传统知识历史声誉的立法借鉴：法国在对葡萄酒的原产地保护中即特别重视对产品特定历史声誉的保护。在其受控原产地名称（AOC）制度中，不需要证明使用行为实际构成了对原产地名称声誉的滥用或弱化，亦不需要证明使用行为构成欺诈、混淆或不正当竞争，而只需要证明存在滥用或削弱原产地名称声誉的可能或风险即可。
